Закон Категории дневника

more

Гарантии - Законодательство и Практическое Применение в ОАЭ

Published on : May 2017
Author(s):Olga
Гарантии - Законодательство и Практическое Применение в ОАЭ
 
«Кредит - это система, при которой лицо, которое не может заплатить, использует другого человека, чтобы гарантировать, что он может заплатить».
- Чарльз Диккенс
 
В современном мире хрупких финансов ирония утверждения Чарльза Диккенса хорошо понятна. На этих нестабильных финансовых рынках должники и заемщики стараются выполнить свои финансовые обязательства. Поэтому банкам-кредиторам и учреждениям необходимо быть осторожными и принимать меры по защите и обеспечению их инвестиций.
 
Поручительство играет важную роль в сделках с долговым финансированием. В рамках обычной коммерческой практики, гарантии, предоставляемые корпорациями или физическими лицами по долгам третьих сторон, часто используются кредиторами учреждения в качестве одной из форм обеспечения. Хотя гарантии смягчают риск, они не исключают его из сферы финансирования ценных бумаг, даже гарант может не выполнить свои обязательства. Следовательно, кредитор должен убедиться в том, что все вероятности в отношении таких гарантий в ОАЭ предусмотрены. 
 
 Независимо от вышесказанного, гарантии обеспечивают дополнительную безопасность для кредитора, поэтому гарантированные ценные бумаги часто являются необходимым условием для предоставления финансирования основному должнику. Настоящая статья направлена на изучение правового ландшафта гарантий и применимости таких гарантий в трансграничных сделках, а также законов, касающихся обеспечения соблюдения этих гарантий в рамках нормативной и оперативной базы ОАЭ.
 
Правовые основы гарантий в соответствии с Законом ОАЭ
Концепция Гарантии основывается на законодательной базе Федерального Закона ОАЭ № 5 от 1985 года с поправками (Гражданский кодекс). В главе V Гражданского кодекса подробно излагается действие гарантии (поручительства) в отношении прав и обязанностей основного должника (должника по обязательству), кредитора (кредитора по обязательству) и гаранта (поручителя). Статья 1056 Гражданского кодекса определяет гарантии как поручительство, состоящее из «присоединения к ответственности лица, называемого поручителем, с ответственностью должника по обязательству при исполнении своих обязательств».
 
Гражданский кодекс прямо предусматривает условия, которые регулируют выдачу и исполнение гарантий, в том числе:
 
  1. Для того чтобы гарантия была действительной, основной должник должен быть обязан кредитору в отношении долга или имущества известного лица и должен быть в пределах возможностей гаранта выполнить это обязательство;
  2. Если нет требования третьей стороны, основной должник и гарант освобождаются от своих обязательств, если кредитор принимает альтернативный способ погашения задолженности;
  3. Обязательство гаранта является вторичным по отношению к обязательству основного должника. Любое погашение обязательств основного должника может погасить обязательства гаранта;
  4. Если основной должник становится банкротом, кредитор должен доказать свою задолженность в случае банкротства, в противном случае он утратит свое право требовать или регресса против гаранта в размере понесенного ущерба или любых невыплаченных взносов в связи с тем, что он не доказал свою задолженность в банкротство;
  5. При погашении долга кредитор должен предоставить поручителю все необходимые документы, с тем чтобы гарант мог воспользоваться своим правом регресса против основного должника; а также
  6. Кредитор имеет право на требование или юридическое обращение в отношении основного должника или гаранта или и того, и другого.
 
Приоритет Жалобы
 
Как свидетельствует большинство регулирующих финансовых режимов во всем мире, правовой режим в ОАЭ признает приоритет кредиторов и признает, что простое исполнение гарантии не делает банк или финансовое учреждение обеспеченным кредитором. Для того чтобы зарекомендовать себя в качестве обеспеченного кредитора и иметь паритетный ранг с другими кредиторами на момент исполнения требования, кредитор должен обеспечить гарантию залогом. Такие ценные бумаги могут иметь форму ипотеки или залога в отношении активов гаранта. 
 
Ограничения по времени для обеспечения гарантий
 
Далее рассматривается вопрос о сроке давности, в течение которого кредитор может действовать против гаранта по уплате им причитающихся ему долгов. Хотя статья 1092 Гражданского кодекса предусматривает, что «кредитор должен требовать долг в течение шести месяцев с даты установленной уплаты, а в противном случае гарант считается уволенным», суды ОАЭ столкнулись с противоречивыми заявлениями.  
 
Хотя Кассационный суд Дубая установил, что гарантия является гражданским обязательством и что требование в отношении гаранта должно быть возбуждено в течение шести месяцев с даты оплаты, Верховный суд в Абу-Даби ограничил свою интерпретацию этой же статьи, чтобы временные ограничения не распространялись на гарантии в коммерческих сделках. Таким образом, общепринятой практикой является мягкое толкование положения о лимитировании сроком на 6 месяцев в соответствующих транзакционных документах, особенно в тех случаях, когда бенефициарами являются банки и финансовые учреждения, которые распространили применимое ограничение срока действия на срок свыше 6 месяцев. Однако эта практика не гарантирует, что положение перестанет иметь силу, вот почему кредиторы должны принимать разумные меры для защиты своих интересов.
В свободных зонах или оффшорных юрисдикциях эти законы различаются. Например, законодательство в судах Дубайского международного финансового центра (Суды DIFC) обеспечивает гораздо более широкий интервал времени. Исключая случаи мошенничества, иск не может быть возбужден по прошествии более шести лет с даты возникновения основания для иска. Следует отметить, что в тех случаях, когда законодательство о свободных зонах умалчивает такие ограничения, применяются положения Гражданского кодекса ОАЭ.
 
Особая гарантия
 
Чтобы установить, является ли гарантия действительной и имеет юридическую силу, важно установить характер гарантии. В гарантии «всех денег» гарант гарантирует все обязательства основного должника перед кредитором, независимо от того, существуют ли они во время поручительства или появляются в будущем. Тем не менее, такие гарантии могут не поддаваться принудительному исполнению в ОАЭ.
 
Статья 1061 Гражданского кодекса требует, чтобы гарантии выдавались в отношении определенной задолженности или определенной суммы, и поэтому они должны ссылаться на сумму или объект, гарантированные гарантом. Кроме того, Кассационный суд Дубая постановил, что договор поручительства является недействительным, если он не определяет гарантированную сумму; или включает основание, на которое должна рассчитываться гарантированная сумма; или ссылается на кредитную линию, предоставленную основному должнику. 
Хотя были решения, в которых суды ОАЭ признавали и применяли гарантии «всех денег», такие решения не устанавливают приоритет.
 
Гарантии в отношении дочерних компаний
 
В большинстве сценариев исходная компания может гарантировать кредит, предоставленный ее дочерней компании (или корпоративной группе компаний в соответствии с уставными документами головной компании) при условии получения необходимых корпоративных одобрений, включая решение совета директоров и акционеров. Аналогичным образом филиал может также предоставить обеспечение в отношении займа своему материнскому предприятию в соответствии с вышеизложенными условиями.
 
Однако существуют определенные оговорки в отношении гарантирования обязательств компанией. Например, директор оффшорной компании в ОАЭ должен действовать осмотрительно и в интересах компании, как это предусмотрено Федеральным законом № 2 от 2015 года (Закон о компании). Статьи 153 и 154 Закона о компании налагают ограничения на компанию для гарантирования любого кредитного соглашения, заключенного членами совета директоров с третьей стороной, а также ограничивают директора от заключения каких-либо соглашений о займе, которые могут включать гарантии на срок, превышающий три года.
 
Аналогичным образом, субъекты свободной зоны устанавливают аналогичную ответственность директоров. Статья 53 Закона DIFC № 2 от 2009 года гласит, что «директора должны, в частности, действовать честно, добросовестно и законно с учетом наилучших интересов компании.’ В этих обстоятельствах директора как для оффшоров, так и для оншорных компаний должны осторожно приступить к совершению сделки при гарантии финансового риска другой компании.
 
Гарантия трансграничного финансирования 
 
Правовые рамки ОАЭ не налагают никаких ограничений на гарантии, распространяющиеся от национальных сторон на иностранных кредиторов. До тех пор, пока такие гарантии соответствуют положениям закона ОАЭ или законам оффшорной юрисдикции. Такие гарантии должны быть представлены в письменной форме и указывать сумму, обеспечающую гарантию, как указано ранее.
 
Однако в случае, если ценная бумага исполняется в отношении недвижимого имущества, такая гарантия не может быть предоставлена иностранным банкам, если у банка нет лицензии на коммерческое банковское обслуживание в конкретном эмирате, где находится недвижимое имущество. Однако на практике иностранные банки, кредитующие заемщиков ОАЭ, как правило, назначают местный банк в качестве агента. 
 
Обеспечение движимого имущества может быть предоставлено иностранным банкам-нерезидентам, за исключением случаев, когда:
 
i. Если это деловая ипотека в отношении активов в свободной зоне Джебель Али, созданной в соответствии с Законом о коммерческих операциях. В этом случае он может быть распространен только на банки или финансовые учреждения, имеющие лицензию на коммерческое банковское обслуживание.
ii. Залог средств на банковском счете. Такие залоги могут быть предоставлены только банку- владельцу счета. Однако на практике иностранные банки-нерезиденты обычно назначают местного агента для обеспечения безопасности.
 
Кроме того, компания, зарегистрированная в DIFC, может предоставить гарантию по долгу заемщика, кто находится внутри или вне DIFC или ОАЭ, если предоставление гарантии соответствует уставу компании, и после получения необходимых разрешений.
 
Истечение срока гарантии
 
Истечение срока действия гарантии перечисляется в Статье 1099 Гражданского кодекса, которая предусматривает прекращение или истечение срока действия гарантии, в частности по следующим вопросам:
i. Погашение задолженности;
ii. Ухудшение / утрата ценных бумаг в руках основного должника в силу форс-мажорных обстоятельств до подачи требования;
iii. Основной договор между кредитором и основным должником, заканчивающийся после того, как кредитор начислил свое право на основного должника;
iv. Кредитор, освобождающий гаранта от своей ответственности или должника по долгу;
v. Смерть основного должника
 
Помимо вышеизложенного, как предусмотрено статьей 1101 Гражданского Кодекса ОАЭ, гарантия может быть также расторгнута, если между гарантом, должником и кредитором будет достигнуто соглашение о части задолженности, и если этот долг будет урегулирован, то оставшаяся задолженность будет отменена. В соглашении должны быть четко указаны условия, в которых стороны желают отказаться от ответственности поручителя, и в этом случае гарант не будет нести ответственность и будет инициировано автоматическое прекращение гарантии. На основании указанной статьи кредитор может выбрать требование долга (частично или полностью) в отношении основного должника.
 
Обеспечение гарантии  
 
Кредитор, уведомив гаранта дефолта основного должника, может приступить к принудительному исполнению гарантии в суде. Правовое обращение кредитора может быть осуществлено в форме либо приложенного заявления в начале, и затем существенного судопроизводства, либо немедленного начала предметного судопроизводства. После получения окончательного решения кредитор может приступить к исполнению такого решения путем ликвидации активов гаранта, а любые средства, реализованные в нем, будут использованы в отношении непогашенных обязательств кредитора, остаток будет переведен гаранту.
 
Можно заметить, что иск против личного поручителя должен быть предъявлен в отношении имущества личного поручителя в случае его смерти. Применимое правовое положение, касающееся завещания и наследства в соответствии с Федеральным законом ОАЭ № 28 от 2005 года, регулирует распределение имущества резидента или гражданина ОАЭ. Согласно статье 275 вышеупомянутого закона, кредиторы умершего будут иметь преимущество перед любым другим распределением, за исключением любых расходов на захоронение. Порядок создания обеспечительного интереса и его применения подробно рассматривается в нашей предыдущей статье.
 
Освобождение из-под залога обеспечения
 
Большинство незарегистрированного обеспечения, в частности движимых активов, освобождается путем передачи владения активом обеспечения обратно гаранту, но также может быть выпущено с письмом об освобождении и отстранении от кредитора. Для зарегистрированного обеспечения, такого как залог, необходимо следовать процедуре соответствующего регулирующего органа, как указано.
 
Вывод
 
Правовые рамки ОАЭ, в том числе законы оффшорных юрисдикций, четко определяют способ, которым должна выполняться гарантия. Хотя интерпретация ограничений может быть темной областью, структура и подход, применимые к гарантийным обязательствам, по сути, ясны. Поэтому, в то время, как гарант должен придерживаться и понимать последствия и результат своих действий, кредитор должен обеспечить избежание любой неопределенности для процесса принудительного исполнения без препятствий.
 
Как благоразумно объяснил Шекспир в "Венецианском купце", если бы Антонио осознал всю серьезность ситуации, согласившись гарантировать долг Бассанио хитрому Шейлоку, он мог бы избежать приближения к тому, чтобы потерять все!
 

Статьи по Теме