Столкновение Юрисдикций: Применение исламских принципов финансирования в соответствии с Английским правом.

Столкновение Юрисдикций

Применение исламских принципов финансирования в соответствии с Английским правом.

Как и в любой религии, можно утверждать, что в исламе существует спектр религиозной набожности, начиная от тех, кто строго следует учению Корана, до тех, кто редко ощущает на себе воздействие веры каждый день. В странах, где присутствуют как обычные, так и шариатские банки, есть варианты для каждого инвестора, набожного или нет, мусульманина или светского человека. В последнее десятилетие наблюдается быстрый рост исламского финансирования на международном и внутреннем уровне. Этот рост сопровождает возросшее число споров, связанных с исламским правом. Этот факт остается неизменным, даже если основное право договора является общим правом или гражданским правом страны. Если судьи или законодатели не в состоянии понять аргументы специалистов по исламскому финансированию в области использования законов шариата, то результатом могут быть прецеденты и законы, которые могут препятствовать росту мульти миллионной индустрии!

Лорд Аскуит отказался применять положения закона шариата в случае Petroleum Development (Trucial Coasts) Ltd. Против шейха Абу Даби. Он цитирует: «Было бы фантастикой предположить, что в этом очень примитивном регионе есть какие-либо установленные органы правовых принципов, применимых к построению современных коммерческих инструментов». Однако, если бы Лорд Аскуит мог предвидеть будущее, он бы тщательно подбирал слова, прежде чем высказывать далеко идущие суждения о неадекватности законов шариата. Он не имел понятия, что годы спустя, Великобритания будет на девятом месте по размещению активов согласно шариату и станет первой западной страной, выдающей суверенный сукук. Исламское финансирование укрепляется на мировом финансовом рынке как коммерчески жизнеспособная альтернатива традиционному финансированию. Примечательно, что сделки, осуществляемые в исламском финансовом секторе, более не привязаны к странам, где правовая система основана на принципах Шариата.

Однако шариатские структуры исламских финансовых инструментов сталкиваются с серьезными препятствиями, когда они должны применяться в неисламской нормативно-правовой базе. Большинство стран не имеют правового механизма для реализации законов Шариата в финансовых структурах. Более того, западные суды не имеют необходимого опыта или ресурсов для толкования и обеспечения исполнения исламских финансовых операций, а также документов, основанных на принципах шариата.

Примерно в первые 500 лет после Хиджры, исламское право быстро развивалось для удовлетворения потребностей исламской империи и ее все более сложных коммерческих сделок. Однако с течением времени больше внимания было уделено юридическим аспектам и меньше возможностей было оставлено для оригинального мышления по прямым ссылкам на Коран. Это называется закрытием ворот иджтихада. Результатом явился застой правового мышления ведущих мусульманских ученых-интеллектуалов. Таким образом, мы видим, что трансграничные контракты исламского финансирования написаны в соответствии с английским правом. Основная причина этого в том, что английское право обеспечивает более высокий уровень уверенности договаривающихся сторон, чем при попытке составить договор в соответствии с нормами исламского права. Журнал Global Islamic Finance Magazine недавно провел интервью, в котором объяснил, почему английское право является предпочтительным для международных сделок исламского финансирования.

Правоприменение

Medjella считается первой попыткой кодифицировать исламское право и представляет собой усилия Османской империи. Medjella посвящает целую главу арбитражу, указывая в ней, что «решение, справедливо вынесенное арбитрами в соответствии с нормами права, является обязательным для всех сторон». Решения арбитров не могли быть исполнены без подтверждения судьи, и только в случае, если они соответствуют закону. В мире шариатского финансирования никогда не было более открытого урегулирования споров через арбитраж. В прежние времена, и в некоторой степени сегодня, ученые исламского права считали исполнение решения арбитра исключительно правом судьи.

Прежде всего, однако чрезвычайно важно понять, почему особенный акцент был сделан на рассмотрении вопросов приведения в исполнение. Как правило, стороны сделки тщательно изучают соответствующий управляющий закон, для того чтобы понять, будут ли их права и обязанности соблюдены последовательным и прозрачным образом. Основной функцией закона в любой коммерческой или финансовой операции является обеспечение значительной степени определенности и приведение в исполнение намерений сторон относительно их обязательств. Выбор права в отношении исламских финансовых сделок является более деликатным, так как стороны естественно захотят сделать выбор в пользу исламского права в качестве регулирующего в финансовых документах. Тем не менее, стороны не могут просто принять законы шариата в качестве регулирующих без привязки к конкретной юрисдикции, поскольку законы шариата не являются стандартным кодифицированным законом. Поэтому кодифицированная правовая система, которая осуществляет принципы законов шариата часто используется в качестве регулирующего права для обеспечения большей определенности по вопросу о правах и обязанностях сторон.

Это получило резонанс в громком судебном процессе Банка Шамиль в Бахрейне против Beximco Pharmaceuticals Ltd (Случай Банка Шамиль), в котором обсуждались масштабы и толкование законов шариата по отношению к английскому праву. В обсуждаемом случае подсудимые не в состоянии были осуществлять платежи по договору мурабаха (Договор), заключенному с истцом и впоследствии, последний потребовал взыскания суммы задолженности в соответствии с положениями Договора. Основной пункт Договора гласил, что «при условии соблюдения принципов славного Шариата, соглашение будет регулироваться и толковаться в соответствии с законами Англии». Ответчики утверждали, что Договор имеет скрытую форму риба, которая противоречит принципам шариата и, следовательно, не имеет законной силы. Таким образом, главным предметом споров в апелляционном суде, была необходимость рассмотрения закона шариата в положении основного закона.

Банк Шамиля был положительно принят экспертами в двух своих основных положениях, касающихся Шариата как выбора права, а именно: а) Римская Конвенция, которая требует, чтобы закон контракта был законом страны; и б) может быть только один закон, который регулирует договор. Вероятность этого вывода, одинакового для других юрисдикций общего права, очень велика. Когда возник вопрос относительно регулирующего закона Договора, суд решил, что положения Договора могут регулироваться только одним законом. Поэтому, в настоящем случае Договор не может быть предметом как английского права, так и шариата. В дальнейшем суд постановил, что стороны имеют право выбирать регулирующее законодательство договора в соответствии с Римской конвенцией. Однако в данной конвенции говорится, что стороны могут выбирать только закон страны. Кроме того, судья постановил, что общая ссылка на закон Шариата в Договоре прямо не связана с намерением сторон использовать его как эксклюзивное управляющее право. В свете этого решения подразумевается обязательство договаривающихся сторон по структурированию шариатских контрактов в связи с нежеланием английских судов выбирать закон шариата в качестве регулирующего права договоров.

Структурирование документов в соответствии с шариатом.

Как следует из исламской экономической литературы, беспроцентные инструменты должны регулировать повышение уровня информированности и мобилизации финансовых ресурсов в исламской экономике. Это требование, которое вытекает из моральных предписаний, укорененных в Коране и Суннах, которые формируют эпистемологические источники Шариата. Шариат обращается к совместной форме системы распределения прибыли, которая может заменить финансовые инструменты на основе процентной ставки. Такие инструменты традиционно именуются распределением прибыли, или мудараба, а также исламским термином для продажи, когда продавец и покупатель договариваются об оценке на товар(ы), более известный как мурабаха. Современная мурабаха рассматривается в качестве важнейшего инструмента для способствования краткосрочного финансирования для потребительских и бизнес-требований. Она используется для финансирования предметов домашнего обихода, автомобилей, бизнес-оборудования и/или материалов. Она часто используется для репликации обычного соглашения по финансированию коммерческих операций. С ростом исламского банкинга с 1975 года Мурабаха стала «самым распространенным» исламским механизмом финансирования. Этот контракт иллюстрирует несколько методов, которые широко используются в разработке исламских финансовых операций. Сюда входят набор контрактов установленного образца, связывающий договор и применение takhayyur, которые вошли в систематическое использование при составлении Маджалла, завершенном в 1876 году. Принцип takhayyur был развернуто использован в своем значении, и доказал свою ключевую значимость в модернизации законодательных реформ во всем мусульманском мире. Эти инструменты и юридические приемы имеют определяющее значение для охвата всего диапазона финансовых структур. Однако, некоторые обязательства, содержащиеся в операциях Мурабаха, могут противоречить английскому статутному праву, а именно Закону о Продаже Товаров 1979 года и Закону о Недобросовестных Условиях Договора 1977 года. Эти законы не позволяют договаривающимся сторонам включать подобные пункты в свои контракты в зависимости от обстоятельств конкретной сделки. Кроме того, внутренняя английская промышленность столкнулась с рядом трудностей, обусловленных гибридной правовой структурой исламских финансовых контрактов. Тем не менее, дело Банка Шамиля приводит к выводу, что выбор регулирующего закона, который будет применяться к финансовым документам и степень применимости принципов шариата неизбежно возникают в тех случаях, когда исламская финансовая операция совершается между сторонами из нескольких юрисдикций (как светских, так и шариатских).

Согласованность между юрисдикциями.

В настоящее время английское право является наиболее распространенным выбором для регулирования споров, вытекающих из соглашений, придерживающихся исламских принципов. Некоторые из этих договоров не содержат никаких ссылок на исламское право и даже могут включать отказ от шариатской защиты, подразумевая, что в случае возникновения спора, стороны договорились отказаться от споров о недействительности соглашения в соответствии с законом шариата. Такие оговорки пытаются устранить так называемый риск шариата, термин, который известен в индустрии, как обозначающий риск невыполнения одной стороной контрактных обязательств и затем объявления целого контракта недействительным из-за несоответствия исламскому праву. Такой риск существует, несмотря на то, что международные юридические фирмы создали целые отделы, занимающиеся шариатскими финансовыми операциями. Тем не менее, нынешняя культура исламского финансирования либеральна, когда стороны только предполагают, что операция соответствует шариату, и договаривающиеся стороны не обязательно обладают знаниями об исламском праве.

Следовательно, принципы исламского финансирования должны быть синхронизированы в макроструктуре английского права в целях сохранения согласия между юрисдикциями. Кроме того, очевидно, что финансовые услуги Соединённого Королевства не препятствуют исламской финансовой индустрии от одновременного развития как альтернативного финансового рынка. Например, отмена правительством двойного гербового сбора в 2003 году положила начало целому ряду новых видов деятельности в исламском финансировании, как например, возможность финансовым учреждениям предлагать планы собственности недвижимости на основании договора Мурабаха. Ранее эти операции облагались двойной госпошлиной: первый раз, когда недвижимость приобреталась банком, и затем, когда она была впоследствии продана клиенту с процентами.

Английское правительство также способствовало функционированию партнерских отношений Мудараба и инвестиционных товариществ. Важной особенностью контрактов Мудараба является то, что они придают равное значение как финансовой стороне инвестиций, так и интеллектуальным инвестициям. В таких партнерствах сторона, обеспечивающие идеи и непрерывное обучение для бизнеса, рассматривается как в равной степени важная для предприятия. Распределение прибыли в таких транзакциях, как правило, не облагается налогом исламскими финансовыми институтами, так как дивиденды подвергаются невыгодному налоговому режиму. Правительство решило эту проблему, разрешив дивиденды Мудараба считать как проценты, уплаченные по кредитам путем проверки налогового вычета по этим дивидендам через поправку к Закону о Финансах 2005 года. Кроме того, правовые системы могут быть согласованы путем стандартизации исламских финансовых контрактов. Тем не менее, вопрос о стандартизации тесно связан с противоречивой дискуссией о кодификации Шариата в разных государствах. Частичное решение этой проблемы может быть достигнуто путем поощрения включения конкретных положений, как например, шариатские стандарты Аудиторских и Бухгалтерских Организаций для Исламских Финансовых Институтов (AAOIFI) в исламские финансовые контракты. До тех пор, пока эти положения достаточно конкретны, они могут работать как совокупность договорных условий, согласованных между сторонами. Кроме того, английские суды будут ссылаться на включенные стандарты в их интерпретации контрактов английского права, для достижения целей договаривающихся сторон. Поэтому детерминированность таких норм и стандартов способствует спокойному судебному толкованию.[4]

Вывод

Шариат представляет собой механизм, который регулирует все аспекты жизни мусульманина. Практикующий мусульманин обязан вести справедливую и чистую жизнь, чтобы достичь благочестия. В этом начинании его/ее доходы и расходы должны оставаться свободными от нечистых примесей (таких как, например, получение или выплату процентов). В противном случае это будет совершение греха. Поэтому необходимость исламского финансирования можно рассматривать как духовную потребность, а не экономическое удобство. Как следует из вышесказанного, многие трансграничные операции исламского финансирования, контракты регулируются английским правом, и английские суды явно имеют юрисдикцию принимать решения по спорам. Стагнирующий факт, что исламский договор финансирования, хотя и регулируется английским правом, должен соблюдать правила и положения принципов Шариата, для того, чтобы по праву вступить в силу в целях обеспечения справедливого равновесия, баланса и корреляции, существующей между двумя системами. Закон Шариата должен разработать отличительную корпоративную культуру, основной целью которой является создание коллективной морали и духовности, которая, в сочетании с производством товаров и услуг, поддерживает рост и продвижение исламского образа жизни, как цитируется в газете «The Pak Banker».