Law Blog Categories

more

Most Viewed Articles

Islamic Finance and Banking Laws

Published on : April 2018
Author(s):Luma Alardah,M Kaul,M Narciso

 

صراع الاختصاصات
قابلية تطبيق مبادئ التمويل الإسلامي بموجب القانون الإنجليزي

Financial Lawyers in Dubaiوكما هو الحال في أي دين ، يمكن القول إن هناك طائفة من المعتقدات الراسخة التي تمتد من أولئك الذين يتبعون تعاليم القرآن بدقة ، إلى أولئك الذين نادراً ما يشعرون بتأثير دينهم على أساس يومي. في البلدان التي توجد فيها بنوك شكوى تقليدية وشريعة ، هناك خيارات لكل مستثمر ، متدين أم لا ، مسلم أو علماني. شهد العقد الأخير النمو السريع للتمويل الإسلامي على المستويين المحلي والدولي. مرافقة ذلك النمو هو ارتفاع في عدد النزاعات التي تتورط في الشريعة الإسلامية. تظل هذه الحقيقة ثابتة حتى عندما يكون القانون الأساسي للعقد هو قانون دولة القانون العام أو القانون المدني. إذا فشل القضاة وصانعي القوانين في فهم أسباب إختصاصيي التمويل الإسلامي في دمج الشريعة ، فقد تكون النتيجة سوابق ورموز قد تعوق نمو صناعة تتعدى تريليونات الدولارات!

ورفض اللورد أسكويث تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية في قضية شركة تنمية النفط (الساحل المتصالح) المحدودة ضد الشيخ أبو ظبي. وأضاف قائلاً: "سيكون من الخيّر القول بأن في هذه المنطقة البدائية جداً هناك أي مجموعة من المبادئ القانونية المستقرة التي تنطبق على بناء الأدوات التجارية الحديثة". ومع ذلك ، إذا استطاع اللورد أسكويث أن يتنبأ بالمستقبل ، لكان قد اختار كلماته بحكمة قبل أن يسلم الحكم البعيد المدى عن أوجه القصور في الشريعة. لم يكن يعلم أنه بعد سنوات ، كانت المملكة المتحدة تحتل المرتبة التاسعة في العالم في حيازات الأصول المتوافقة مع الشريعة الإسلامية ، وسوف تصبح أول بلد غربي يصدر صكوكًا سيادية. يكتسب التمويل الإسلامي موطئ قدم في السوق المالية العالمية كبديل قابل للتطبيق تجارياً للتمويل التقليدي. من اللافت للنظر أن المعاملات التي تتم في القطاع المالي الإسلامي لم تعد مقتصرة على الدول التي تعتمد نظمها القانونية على مبادئ الشريعة الإسلامية.

ومع ذلك ، فإن الهياكل المتوافقة مع الشريعة الإسلامية في الأدوات المالية الإسلامية تواجه عوائق خطيرة عندما يتعين تنفيذها في إطار قانوني غير إسلامي. لا تملك معظم البلدان آلية قانونية لفهم وتطبيق الشريعة الإسلامية في الهياكل المالية. علاوة على ذلك ، لا تملك المحاكم الغربية الخبرة أو الموارد اللازمة لتفسير وإنفاذ معاملات التمويل الإسلامي والوثائق التي تستند إلى مبادئ الشريعة الإسلامية.

في الخمسمائة سنة الأولى أو نحو ذلك بعد الهجرة ، تطور القانون الإسلامي بسرعة لتلبية الاحتياجات القانونية للإمبراطورية الإسلامية ومعاملاتها التجارية المعقدة بشكل متزايد. ولكن مع مرور الوقت ، كان هناك تركيز أكبر على الفقهاء ، وترك مجال أقل للتفكير الأصلي على أساس الإشارة المباشرة إلى القرآن. ويشار إلى ذلك بإغلاق بوابة الاجتهاد. وكانت النتيجة الناتجة عن ذلك ركودًا في التفكير القانوني من قبل العلماء المسلمين البارزين. وهكذا نجد أن عقود التمويل الإسلامي عبر الحدود عادة ما تكون مكتوبة في إطار القانون الإنجليزي. وقد أثبت السبب الأول أن القانون الإنجليزي يوفر درجة أكبر من اليقين للأطراف المتعاقدة من محاولة كتابة عقد بموجب قواعد الشريعة الإسلامية. أجرت مجلة Global Islamic Finance مؤخراً مقابلة سمحت للناس بشرح سبب وجاهة قانون اللغة الإنجليزية هو القانون المفضل عادةً للمعاملات الإسلامية المالية عبر الحدود.

تطبيق

تعتبر مدجلة المحاولة الأولى لتدوين الشريعة الإسلامية وتمثل مسعى الإمبراطورية العثمانية. كرس مدجلة فصلا كاملا للتحكيم ، ينص في ذلك على أن "القرار الذي يصدره المحكمون بشكل صحيح وفقا لقواعد القانون ملزم لجميع الأطراف". قرارات المحكمين غير قابلة للتنفيذ إلا بعد تأكيد من القاضي ، وعندها فقط إذا تم ذلك وفقا للقانون. في عالم التمويل المتوافق مع الشريعة الإسلامية ، لم يكن هناك أبدًا المزيد من الانفتاح لتسوية النزاعات من خلال التحكيم. في الأوقات السابقة ، وإلى حد ما اليوم ، اعتبر الفقهاء من الشريعة الإسلامية أن إنفاذ قرار التحكيم هو محض تقديري من قبل القاضي.

ومع ذلك ، من الأهمية بمكان في البداية فهم سبب التركيز المفرط على دراسة قضايا الإنفاذ. وبشكل عام ، تقوم الأطراف في المعاملة بفحص القانون الذي يحكمها من أجل تحديد ما إذا كان سيتم تطبيق حقوقها والتزاماتها بطريقة متسقة وشفافة. وتتمثل الوظيفة الأساسية للقانون في أي معاملة تجارية ومالية في توفير قدر كبير من اليقين وإنفاذ قرارات الأطراف فيما يتعلق بالتزاماتها. إن اختيار القانون فيما يتعلق بالمعاملات المالية الإسلامية أكثر دقة حيث أن الأطراف ترغب بطبيعة الحال في اختيار القانون الإسلامي باعتباره القانون الحاكم للوثائق المالية. ومع ذلك ، لا يمكن للأحزاب أن تعتمد فقط الشريعة الإسلامية باعتبارها القانون الحاكم دون الرجوع إلى قانون ولاية معينة لأن الشريعة ليست قانونًا مقننًا. لذلك ، غالباً ما يستخدم نظام قانوني مقنن يمارس مبادئ الشريعة كقانون حكم في صك من أجل توفير مزيد من اليقين على حقوق والتزامات الأطراف المتعاملة.

هذا جزء لا يتجزأ من قضية مصرف البحرين الشامل ECM Beximco Pharmaceuticals Ltd (قضية مصرف الشامل)، والتي ناقشت نطاق وتفسير الشريعة الإسلامية فيما يتعلق بالقانون الإنجليزي. في هذه الحالة ، فشل المدعى عليهم في سداد المدفوعات بموجب اتفاقية المرابحة (الاتفاقية) المبرمة مع المدعي والمتتالية ، حيث طالب الأخير بالمبالغ المستحقة بموجب أحكام الاتفاقية. ينص البند الحاكم في الاتفاقية على أنه "رهنا بمبادئ الشريعة المجيدة ، فإن الاتفاق سوف يخضع ويفسر وفقا لقوانين إنجلترا". جادل المتهمون بأن الاتفاقية تحتوي على شكل خفي من الربا الذي يتعارض مع مبادئ الشريعة ، وبالتالي فهو غير قابل للتنفيذ. لذلك ، كان أهم موضوع للنقاش في محكمة الاستئناف هو ما إذا كان شرط القانون الحاكم في الاتفاقية يتطلب النظر في الشريعة.

لقد تم قبول بنك الشامل بشكل إيجابي من قبل المعلقين في مقترحيه الرئيسيين فيما يتعلق بالشريعة كخيار قانوني ، هما: (1) اتفاقية روما التي تتطلب أن يكون قانون العقد هو بلد معين ؛ و 2) لا يمكن أن يكون هناك سوى قانون واحد يحكم العقد. ومن المحتمل جدا احتمال أن يكون هذا الاستنتاج هو نفسه بالنسبة لولايات القانون العام الأخرى. عندما ينشأ الموضوع المتعلق بحكم قانون الاتفاقية ، ترى المحكمة أن أحكام العقد لا يمكن أن تخضع إلا لقانون واحد. لذلك ، في هذه الحالة ، لا يمكن أن تخضع الاتفاقية لكل من القانون الإنجليزي وقانون الشريعة. وعلاوة على ذلك ، رأت المحكمة أنه مسموح للأطراف باختيار القانون الناظم للعقد وفقا لاتفاقية روما [3]. ومع ذلك ، تنص الاتفاقية الأخيرة على أنه يحق للأطراف فقط اختيار قانون البلد. علاوة على ذلك ، اعتبر القاضي أن الإشارة العامة إلى قانون الشريعة في الاتفاقية لا تتعلق صراحة بنوايا الأطراف لإدراج نفس القانون الحصري. في ضوء هذا الحكم ، من المفترض أن العبء الأخلاقي المتمثل في تنظيم العقود المتوافقة مع الشريعة الإسلامية قد تم وضعه على الأطراف المتعاقدة بسبب إحجام المحاكم الإنجليزية عن السماح باختيار الشريعة كقانون يحكم العقود.

هيكلة أداة تتوافق مع الشريعة

Financial Lawyers in Dubaiيبدو من أدبيات الاقتصاد الإسلامي أن الأدوات التي لا فائدة منها يجب أن توجه عملية جمع وتعبئة الموارد المالية في الاقتصاد الإسلامي. هذا مطلب ينبع من الأوامر الأخلاقية المتجذرة في القرآن والسنة ، والتي تشكل المصادر المعرفية للشريعة. تستحضر الشريعة شكلاً تشاركيًا على نطاق واسع لنظام المشاركة في الربح والذي يمكن أن يحل محل الأدوات المالية القائمة على الفائدة. يشار إلى أن هذه الأدوات يشار إليها تقليديًا بمشاركة الأرباح ، أو المضاربة ، أو مصطلحًا إسلاميًا للبيع حيث يتفق البائع والمشتري على العلامة التي يُباع بها السلعة التي تُعرف باسم المرابحة. يعتبر المرابعة الحديثة أداة حاسمة لتسهيل التمويل قصير الأجل لمتطلبات المستهلك والأعمال. يتم استخدامه لتمويل الأدوات المنزلية والسيارات أو المعدات التجارية و / أو الإمدادات. وكثيرا ما يستخدم لتكرار اتفاق تمويل التجارة التقليدية. مع صعود الأعمال المصرفية الإسلامية منذ عام 1975 ، أصبحت المرابحة "آلية التمويل الإسلامية الأكثر انتشارًا". يوضح هذا العقد العديد من الطرق المستخدمة على نطاق واسع في صياغة المعاملات المالية الإسلامية. وهذا يشمل تكتل عقود الترشيح ، والوعد الملزم ، وتطبيق تخيّر الذي تم في البداية إلى استخدام منهجي في تجميع المجلة ، أنجز في عام 1876. وقد توسعت مبدأ تخيّر على نطاق واسع في نطاقه ، وقد ثبت أن وسيلة أساسية في تحديث الإصلاحات التشريعية في جميع أنحاء العالم الإسلامي. هذه الأدوات والحشريات القانونية محورية في مجموعة الهياكل المالية للصناعة. ومع ذلك ، فإن بعض التعويضات المتضمنة في معاملات المرابحة قد تقع تحت طائلة القانون الإنكليزي ، ولا سيما قانون بيع السلع لعام 1979 وقانون شروط العقد غير المشروع لعام 1977. وتمنع هذه القوانين الأطراف المتعاقدة من إدراج هذه التعويضات في عقودها. اعتمادا على ظروف المعاملة المعينة. علاوة على ذلك ، واجهت الصناعة المحلية الإنجليزية العديد من الصعوبات التنظيمية بسبب الهيكل القانوني المختلط للعقود المالية الإسلامية. ومع ذلك ، فإن قضية مصرف الشامل تشير إلى أن اختيار القانون الحاكم الذي ينطبق على المستندات المالية ومدى قابلية تطبيق مبادئ الشريعة الإسلامية سوف ينشأ في الحالات التي يتم فيها إبرام صفقة تمويل إسلامي بين أطراف من مناطق قضائية متعددة (كلاهما العلمانية والهيئات الشرعية).

التناسب بين الاختصاصات

حالياً ، القانون الإنجليزي هو الاختيار الأكثر شيوعاً لقانون الخلافات الناشئة بموجب الاتفاقات التي تهدف إلى الالتزام بالمبادئ الإسلامية. بعض هذه العقود لا تتضمن أي إشارات إلى الشريعة الإسلامية وقد تتضمن حتى تنازلاً عن الدفاع الشرعي ، مما يعني ضمناً أنه في حالة النزاع ، يوافق الطرفان على التنازل عن أي حجة بأن الاتفاقية باطلة بموجب قانون الشريعة. تحاول مثل هذه الشروط تصحيح مخاطر الشريعة ، وهو مصطلح أصبح معروفاً في الصناعة على أنه المصطلح المرتبط بمخاطر فشل أحد الأطراف بموجب التزاماته المتعلقة بالاتصال ، ومن ثم إعلان أن الاتفاقية برمتها باطلة لعدم صلاحيتها بموجب الشريعة الإسلامية. هذا الخطر موجود على الرغم من حقيقة أن شركات المحاماة متعددة الجنسيات خلقت أقسامًا كاملة مخصصة للمعاملات المالية المتوافقة مع الشريعة الإسلامية. ومع ذلك ، فإن الثقافة الحالية للتمويل الإسلامي ليبرالية ، حيث تبدأ الأحزاب بافتراض أن الصفقة متوافقة مع أحكام الشريعة الإسلامية ، والأطراف المتعاقدة ليست بالضرورة على دراية بالقانون الإسلامي.

وبالتالي ، يجب أن تتم مزامنة مبادئ التمويل الإسلامي داخل الهيكل الكلي للقانون الإنجليزي من أجل الحفاظ على التوافق بين السلطات القضائية. علاوة على ذلك ، يمكن إدراك أن بيئة الخدمات المالية في المملكة المتحدة لا تمنع الصناعة المالية الإسلامية من تطوير سوق مالية بديلة في نفس الوقت. على سبيل المثال ، أدى إلغاء الحكومة لرسوم الطابع المزدوج في عام 2003 إلى مجموعة من الأنشطة المالية الإسلامية الجديدة مثل السماح للمؤسسات المالية بعرض خطط ملكية المنازل على أساس عقد مرابحة. في وقت سابق ، كانت هذه المعاملات تحمل رسوم الدمغة مزدوجة ؛ أولا عندما تم شراء العقار من قبل البنك وبعد ذلك تم بيع الممتلكات لاحقا إلى العميل مع ربح.

Financial Lawyers in Dubaiكما سهلت الحكومة الإنجليزية تشغيل شراكات المضاربة والشراكات الاستثمارية للربح والخسارة. إحدى السمات الهامة لعقد المضاربة تكمن في حقيقة أنه يولي أهمية متساوية لكل من الاستثمار المالي والمعرفي. في هذه الشراكات ، ينظر إلى الأطراف التي تقدم الأفكار والتدريب المستمر لمشروع تجاري على نفس القدر من الأهمية للمشروع. إن حصة الأرباح الناتجة عن هذه المعاملات لن تكون في العادة قابلة للاقتطاع الضريبي من قبل المؤسسات المالية الإسلامية حيث أن أرباح الأسهم تخضع لمعاملة ضريبية غير مؤاتية. ﻗﺎﻣت اﻟﺣﮐوﻣﺔ ﺑﺣل ھذه اﻟﻣﺳﺄﻟﺔ ﻣن ﺧﻼل ﺗرﺧﯾص أرﺑﺎح اﻟﻣﺿﺎرﺑﺔ اﻟﺗﻲ ﺗﺗم ﻣﻌﺎﻣﻟﺗﮭﺎ ﮐﻔواﺋد ﻣدﻓوﻋﺔ ﻋﻟﯽ اﻟﻘروض ﻣن ﺧﻼل اﻟﺗﺣﻘق ﻣن ﻣﺑﺎﻟﻎ اﻟﺧﺻم اﻟﺿرﯾﺑﻲ ﻋﻟﯽ ھذه اﻷرﺑﺎح ﻣن ﺧﻼل ﺗﻌدﯾل ﻗﺎﻧون اﻟﻣﺎﻟﯾﺔ ﻟﻌﺎم 2005.

علاوة على ذلك ، يمكن التوفيق بين الأنظمة القانونية من خلال توحيد العقود المالية الإسلامية. ومع ذلك ، ترتبط قضية التقييس ارتباطًا وثيقًا بالجدل المثير للجدل حول تدوين الشريعة في أي دولة قومية. يمكن تحقيق حل جزئي لهذه المشكلة من خلال تشجيع الصناعة على إدراج أحكام محددة ، مثل معايير المحاسبة والمحاسبة للمؤسسات المالية الإسلامية (AAOIFI) في عقود التمويل الإسلامي. وطالما كانت هذه الأحكام محددة بما فيه الكفاية ، يمكن تفسيرها بأنها تعمل كمجموعة من الشروط التعاقدية المتفق عليها بين الطرفين. وعلاوة على ذلك ، ستشير المحاكم الإنجليزية إلى المعايير المدمجة في تفسيرها لعقود القانون الإنجليزي بحيث يتحقق الجوهر القانوني لأهداف الأطراف المتعاقدة. ولذلك ، فإن تحديد هذه القواعد والمعايير سيسمح بتفسير قضائي هادئ.

استنتاج

الشريعة هي الآلية التي تحكم كل جانب من جوانب حياة المسلم. مطلوب من مسلم ممارس ليقود حياة عادلة ونقية لتحقيق التقوى. في هذا المسعى ، يجب أن يبقى دخله ونفقاته خالية من الشوائب (مثل إيصال أو دفع الفائدة). أن تفعل خلاف ذلك سيكون ارتكاب خطيئة. وبالتالي ، يمكن النظر إلى الحاجة إلى التمويل الإسلامي على أنه ضرورة روحية وليس ملاءمة اقتصادية.

كما يتضح من ما سبق ، فإن العديد من المعاملات المالية الإسلامية عبر الحدود ، غالباً ما تخضع للعقود من قبل القانون الإنجليزي مع أن المحاكم الإنجليزية لديها صراحة سلطة البت في النزاعات الضرورية. إن حقيقة الركود المتمثلة في أن عقد التمويل الإسلامي ، على الرغم من أنه يحكمه القانون الإنجليزي ، يجب أن يظل مطابقاً للقوانين والإصلاحات الخاصة بمبادئ الشريعة من أجل التنفيذ الصحيح من أجل توفير التوازن العادل للتوازن والارتباط القائم بين نظامين على حد سواء.

يجب أن يطور القانون الشرعي ثقافة مؤسسية متميزة ، والغرض الرئيسي منها هو خلق أخلاق جماعية وروحانية ، عندما يقترن بإنتاج السلع والخدمات ، يدعم النمو والتقدم في أسلوب الحياة الإسلامي كما ورد في
The Pak Banker.

 

 

 

Related Articles